T.C. Yargıtay
9. Hukuk Dairesi
Esas No: 2024/5009
Karar No: 2024/7870
Karar Tarihi: 07.05.2024
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı işverenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 88 inci maddesi ile Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’in 15 inci maddesi hükümlerinde düzenlenmiş bulunan \”100-150 kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde bir yaşından küçük çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur. … 150’den çok kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması ve bakılması, emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdun kurulması zorunludur.\” şeklindeki yasal yükümlülüğe aykırı davrandığını, Eylül 2005 – 19 Nisan 2011 tarihleri arasında davalıya ait … Park isimli işyerinde çalışan ve iş sözleşmesi 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesi kapsamında feshedilen müvekkilinin E.Y.R. isimli 31.08.2006 doğumlu bir çocuğunun bulunduğunu, davalı söz konusu yükümlülüğe uymadığı için müvekkilinin davalı işyerinde çalıştığı süre zarfında çocuğu için 4.000,00 TL tutarında kreş aidatı ödemek zorunda kaldığını, davalı işverenin yasal yükümlülüğe uymadığı gibi bazı kadın işçilere kreş ödentisi verilirken müvekkiline çocuğu için kreş ödemesinin hiçbir dönemde yapılmadığını, ortaya çıkan durumun 4857 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde düzenlenen eşit davranma ilkesine aykırı olduğunu iddia ederek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, ayrımcılık tazminatı ile kreş masrafının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalı kreş konusundaki kanunda düzenlenen yükümlülüğe uymamış olsa dahi kanunun davacıya kreş ücretini talep etme hakkını tanımadığını, böyle bir yükümlülüğe uyulmadığında müvekkili Şirket hakkında olsa olsa ancak idari para cezası uygulamasına gidilebileceğini, kaldı ki müvekkili Şirket bünyesinde yer alan personele mağazalar bazında kreş uygulamasının gerçekleştiğini, müvekkili Şirketin 4857 sayılı Kanun’un 88 inci maddesinde düzenlenmiş olan yasal zorunluluğunu yerine getirdiğini ve mağazalar bazında kreş uygulamasını gerçekleştirdiğini, kreş uygulaması olan mağazada, personelin başlangıç mağazasında kreş uygulaması var ise ve personel bu haktan faydalanıyorsa transfer olduğu mağazada kreş uygulaması olmasa da personelin bu haktan faydalandırıldığını, yine personelin başlangıç mağazasında bu … yok ise ve transfer olduğu mağazada herkes bu haktan faydalanıyorsa, bu personelin de bu haktan faydalandırıldığını, ancak bir kısım personel yine mağaza bazında bu haktan faydalanmıyorsa o zaman bu personelin de bu haktan faydalanmadığını, bir de personel tekrar transfer olduğunda ve yeni mağazada bu … yok ise, hakkını kullandıysa artık bu personelin kullandığı hakkıyla yeni mağazaya gittiğini, davacının talep ettiği ayrımcılık tazminatı talebinin reddi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İHLAL KARARINDAN ÖNCEKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Mahkeme Kararı
Mahkemenin 25.03.2016 tarihli kararıyla; toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalı tarafından bazı personelin kreş hizmetinden faydalandırıldığı hâlde davacının bu hizmetten faydalandırılmayarak eşit davranma borcuna aykırı davranıldığı, davacı tarafından ileri sürülen ve tanık beyanları ile de teyit edilen ayrımcılığın bulunmadığının aksinin işveren tarafından ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
B. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
2. Dairemizin 27.03.2018 tarihli ilâmı ile; davacının 4857 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde yer alan özel sebeplerin hiçbirine dayanmadığı, davacının ilgili maddede sayılan hiçbir ayrımcılık sebebini ispat edemediği, bu nedenle eşit davranmama tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin 13.12.2018 tarihli kararıyla; bozma ilâmına uyularak davanın reddine karar verilmiştir.
D. Onama Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairemizin 12.01.2016 tarihli ilâmı ile; davanın reddine dair hükmün onanmasına karar verilmiştir.
IV. ANAYASA MAHKEMESİ KARARI VE İHLAL KARARINDAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bireysel Başvuru
Kesinleşen karara karşı davacı taraf Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. Anayasa Mahkemesi Kararı
1. Anayasa Mahkemesinin 28.12.2021 tarihli ve 2016/5824 Başvuru numaralı kararıyla; Anayasa’nın 10 uncu maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir.
2. Anayasa Mahkemesince, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak amacıyla dosyanın Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
C. Mahkeme Kararı
Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen ihlal kararı üzerine yeniden yargılama yapan Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; tanık beyanlarına göre davalı işyeri çalışanlarının bir kısmının kreş imkânından faydalandırıldığı, bir kısımın faydalandırılmadığı, bunun objektif kriterlerinin bulunup bulunmadığı veya varsa kriterlerin neler olduğunun çalışanlara açıklanmadığı, davacının kreş imkânından faydalandırılmadığının toplanan delillerle sabit olduğu, bunun gerekçesine ilişkin davalı tarafça Mahkemeye yeterli ve somut delilin işveren tarafından sunulmadığı, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı da gözetilerek davalı işverenin ayrımcılık yasağını ihlal ettiği, davacının ıslah hakkını 11.12.2012 tarihli dilekçesi ile kullandığından 16.06.2023 tarihli ıslah talebinin kabul edilmediği, davalı Şirket tarafından bir kısım çalışanlara kreş imkânının sunulduğu, ancak kreş imkânından faydalanmayan çalışanlara ödeme yapmadığı, bu sebeple davacının kreş ödemesi dışında yoksun bırakıldığı başkaca hakkının tespit edilemediği, kreş ücreti dışında yoksun kaldığı hakların neler olduğuna ilişkin yeterli beyan ve delil de sunulmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; davacının yoksun bırakılan haklara ilişkin talebinin reddedilmesinin hatalı olduğunu, bu alacak taleplerini ilk kez ıslah ettiklerini, ıslah talebinin reddinin hatalı olduğunu, ıslah edilen kısma ilişkin ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiğini belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; davalı işyerinde mağazalar bazında kreş uygulamasının gerçekleştirildiğini, başlangıç mağazasında kreşi varsa, atanan personel için gittiği mağazada kreş uygulaması yoksa bile personelin bu haktan faydalandırıldığını, başlangıç mağazasında bu hak olmasa bile mağazada bu uygulama varsa personelin yine faydalandırıldığını, davacının ayrımcılık tazminatına ilişkin taleplerinin hukuki temelinin bulunmadığını belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının ayrımcılık tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
a. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.
b. 4857 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi.
c. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24.05.2019 tarihli ve 2017/8 Esas, 2019/3 Karar sayılı Kararı.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Eşitlik ilkesi en temel anlamda, Anayasa’nın \”Kanun önünde eşitlik\” kenar başlıklı 10 uncu ve “Ücrette Adalet Sağlanması” kenar başlıklı 55 inci maddelerinde ifade edilmiştir. Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır. İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifi’nin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde de doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
3. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından bu ilke, işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Böylece işverenin yönetim … sınırlandırılmış durumdadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
4. 4857 sayılı Kanun sistematiğinde eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın \”Eşitlik davranma ilkesi\” başlığını taşıyan 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. İşverence, nesnel nedenlerin varlığı hâlinde işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi eşit işlem borcuna aykırılık oluşturmaz.
5. Mutlak ayrım yasakları olarak nitelenebilecek hâller 5 inci maddenin ilk fıkrasında sayılmıştır. İlgili hükümde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı öngörülmektedir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Fıkrada sayılan hâller sınırlı olmayıp bu hâllere benzer nedenlerle de işveren ayrım yasağını ihlal edemez. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi sebepler benzeri sebepler kapsamında değerlendirilebilir.
6. Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli-kısmi süreli işçi ile belirli süreli-belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği adı geçen hükümde açıklanmıştır.
7. Maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverence ücret ödeme borcunun ifası sırasında cinsiyet sebebiyle ayrım yapılamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır.
8. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı Kanun’un 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
9. Yerleşik hâle gelen içtihatlar uyarınca 4857 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatı koşullarının oluşması için öncelikle işverence yapılan farklı muamelenin ırk, dil siyasi düşünce, inanç gibi sebeplere dayalı olması gerekmekte olup ilgili maddenin dar yorumlanması gerekir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 12.11.2018 tarihli ve 2015/26907 Esas, 2018/20333 Karar; 24.03.2020 tarihli ve 2019/8029 Esas, 2020/4421 Karar; 14.01.2021 tarihli ve 2018/7135 Esas, 2021/920 Karar sayılı ilâmları; Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 03.07.2019 tarih 2017/23268 Esas ve 2019/14998 Karar sayılı ilâmı). Bu sebeple işverenin mutlak ayrım yasakları dışında eşit davranma borcuna aykırı davranışında, borca aykırılık sebebiyle mahrum kalınan haklar talep edilebilir ise de sadece mutlak ayrım yasaklarının ihlali hâlinde ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedilebilir.
10. Dairemiz yerleşik uygulamasına göre işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hâli için tazminat yaptırımı öngörülmemiş, bu tazminata hükmedilebilmesi için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (örneğin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce vb.) birinin gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Söz konusu uyuşmazlıkta davacıya kreş imkânının tanınmamasının dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb. sebeplere dayalı olduğunun iddia ve ispat edilemediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle Mahkemece ayrımcılık tazminatının hüküm alınması 4857 sayılı Kanun’un 5 inci maddesine uygun düşmemekte ise de Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı karşısında; bu husus, ikinci kez bozma sebebi yapılamamıştır.
11. Davacının dava dilekçesinde faiz talebi olmakla birlikte, ıslah dilekçesinde faiz talebi bulunmadığından, Mahkemece ıslaha konu kısımlar için faize hükmedilmemiştir. 2017/8 Esas sayılı içtihatların birleştirilmesi talebi üzerine İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca 24.05.2019 günü yapılan toplantıda: “Bir miktar para alacağının faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesinin talep edildiği kısmî davada, dava konusu miktarın kısmî ıslahla faiz talebi belirtilmeksizin arttırılması halinde, arttırılan miktar bakımından dava dilekçesindeki faiz talebine bağlı olarak faize hükmedileceği\” yönünde karar verilmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararları, gerek mahkeme gerekse taraflar için bağlayıcıdır.
12. Davacının dava dilekçesinde faiz talebi vardır. Bu hâlde, İçtihadı Birleştirme Kararı doğrultusunda bu faiz talebi yeterli görülmeli, ıslah dilekçesi ile talep edilen alacaklara ıslah tarihinden itibaren dava dilekçesindeki faiz talebi ile bağlı olarak faize hükmedildir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Ne var ki bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun’un 438 inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü uyarınca Mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerekir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Davalı tarafın tüm, davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine,
2. Davacı tarafın Mahkeme kararına yönelik temyiz itirazının kabulü ile Mahkeme kararının, hüküm fıkrasının iki ve üçüncü bentlerinde yer alan “-3.787,28-TL ayrımcılık tazminatının (50-TL’sinin dava tarihi olan 17/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte) davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine,\” ve \” -3.962-TL kreş ödemesinin (50-TL’sinin dava tarihi olan 17/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte) davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine,” ibarelerinin hükümden çıkartılarak yerlerine “-3.787,28 TL ayrımcılık tazminatının 50,00 TL’sinin dava tarihinden itibaren, 3.737,28 TL’sinin ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine,\” ve \”3.962,00 TL kreş ödemesinin 50,00 TL’sinin dava tarihinden, 3.912,00 TL’sinin ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine, ” ibarelerinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin davalı tarafa yükletilmesine,
Peşin alınan temyiz karar harcının talep hâlinde davacı tarafa iadesine,
Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
07.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.